Transatlantická dohoda o obchodu a investicích mezi EU a USA (TTIP)



Investiční ochrana a mechanismus řešení sporů mezi investorem a státem

Co jsou to dohody o podpoře a ochraně investic?

Dohody o podpoře a ochraně investic (dále také „BITs“ nebo „investiční dohody“) jsou mezinárodní smlouvy, ve kterých se smluvní strany zavazují, že budou poskytovat zahraničním investorům investujícím na jejich území určité standardy zacházení, jako je například nediskriminační zacházení, spravedlivé a rovné zacházení, garanci volného převodu kapitálu souvisejícího s investicí a zákaz vyvlastnění bez náhrady.

Tyto dohody se sjednávají od počátku 50. let dvacátého století a v současné době existuje ve světě okolo 3 000 dohod, z čehož členské státy EU uzavřely asi 1400 se svými partnery nebo mezi sebou. Investiční kapitolu lze také nalézt v některých obchodních dohodách. Mezi nejvýznamnější dohody takového typu patří zejména Severoamerická dohoda o volném obchodu (NAFTA), která je uzavřena mezi Spojenými státy americkými, Kanadou a Mexikem.

Prvotní důvody pro uzavírání investičních dohod byly motivovány zejména zájmem zemí vyvážejících kapitál na zajištění ochrany svých investorů působících v rozvojových státech, ve kterých je často nestabilní právní prostředí, které obsahuje nižší standardy, než ty které jsou obsaženy v právních řádech rozvinutých států. Bylo tak dosaženo sjednocení standardů ochrany skrze mezinárodní právo. Toto sjednocování se projevuje i na to, a vyplývá tak i ze současných přehledů investičních dohod, že dohody o podpoře a ochraně investic jsou uzavírány i mezi vyspělými státy se stabilním právním prostředím a mezi rozvojovými zeměmi navzájem.

Ani Česká republika nezůstala stranou tohoto vývoje na poli investiční politiky a má v současné době uzavřeno 80 platných BIT, a to včetně dohody s USA, která byla sjednána v 90. letech.

Jak jsou řešeny vzniklé spory?

V případě, že se investor domnívá, že se hostitelský stát dopustil porušení závazků obsažených v investiční dohodě, může se domáhat nápravy tohoto stavu. Jednou z možností řešení sporů, které BIT obsahují, je mezinárodní arbitráž prostřednictvím mechanismu řešení sporů investor – stát (dále také „ISDS“). Konkrétně se investor může domáhat porušení zákazu diskriminace, ochrany před vyvlastněním bez nároku na kompenzaci, zaručení spravedlivého a rovného zacházení, kam spadá zákaz odmítnutí spravedlnosti (přístupu k soudům a správním orgánům) a zaručení možnosti volného převodu prostředků, které investor investoval ze země.

Jednoduše řešeno, ISDS je způsob, jak vyřešit spor nezávisle na národním soudním systému. To zjednodušuje a zaručuje investorovi přístup ke spravedlnosti, jelikož orientace v národních soudních systémech může být komplikovaná. Navíc mezinárodní arbitráž poskytuje záruku, že proběhne v poměrně krátkém časovém horizontu. Procesní pravidla arbitráže zaručují rychlost a efektivnost rozhodování. Navíc jak investorovi, tak státu je zaručeno rovné postavení před rozhodci.

Možná některé napadá otázka, proč je v BIT vůbec způsob řešení sporů obsažen. Na rozdíl od mezinárodních obchodních transakcí, pro které je typická krátkodobost a nárazová směna zboží či služby za peníze, jsou mezinárodní investice charakterizovány svojí dlouhodobostí. Přijetím rozhodnutí postavit a provozovat např. přehradu ve státě X., vstupuje investor do dlouhodobého vztahu s konkrétní hostitelskou zemí, ve které je investice zřízena. Na začátku musí investor do projektu vložit často značné finanční či jiné prostředky s tím, že očekávaný zisk se dostaví až za další časové období.

Uvedenému dlouhodobému vztahu jsou vlastní určitá rizika (obchodní, právní, politická). Cílem investičních dohod je ochránit investory od politických rizik, kterým mohou být vystaveni, mimo jiné např. v případech změn vlád, kdy z různých důvodů může docházet k závažným jednostranným změnám podmínek, které si investor dohodl s hostitelským státem nebo na které spoléhal v době zřízení investice, a dát jim návod, jak tato svá práva vymáhat.

Před tím, než státy přistoupily k uzavírání BITs a zahrnutí ISDS, se investoři, kteří se neuspěli u národních soudů hostitelského státu, mohli obrátit na svůj domovský stát s žádostí o poskytnutí diplomatické ochrany. Investor na uvedenou ochranu ovšem neměl právní nárok a rozhodnutí o tom, zda mu bude poskytnuta, záleželo vždy na rozhodnutí jeho domovského státu, který byl od jejího výkonu často odrazen např. obavou ze zhoršení vzájemných vztahů s druhým státem.

Jako problematické se ukázali i mechanismy řešení sporů na úrovní stát – stát. Ty jsou politicky velice citlivou záležitostí a země se k nim uchylují jen výjimečně. S nárůstem objemu zahraničních investic zejména po konci druhé světové války se státy rozhodly, že je vhodné uvedené spory odpolitizovat a poskytnout zahraničním investorům možnost domáhat se porušení omezeného počtu základních standardů v rámci mezinárodních arbitrážních řízení, ve kterých je řešení sporu předloženo skupině nezávislých odborníků, které nominují strany sporu.

Vzhledem ke skutečnosti, že státy mají tendenci mezinárodní závazky dodržovat, zahrnutí ISDS do mezinárodní dohody dává investorům větší důvěru ve stabilitu investičního prostředí konkrétních států tím, že jim poskytuje garanci, že jejich případné žaloby budou řešeny nestranným způsobem a zároveň umožňuje i státům se slabším a méně předvídatelným právním systémem, například v tranzici, přitáhnout mezinárodní investice, o které by bez existence uvedené dohody mohly přijít.

Jaký je přístup EU k investiční ochraně a konkrétně k investiční ochraně v TTIP?

Společná obchodní politika EU od platnosti Lisabonské smlouvy zahrnuje přímé zahraniční investice. Tedy právě ty dlouhodobé investice, které jsou předmětem bilaterálních dohod členských států. Proto EU jako do nově vyjednávaných obchodních dohod zahrnuje i investiční kapitolu včetně mechanismu řešení sporů investor stát. Nicméně ve své snaze zahrnout do moderních obchodních a investičních dohod, jakými jsou Transatlantické obchodní a investiční partnerství (TTIP) mezi EU, jejími členskými státy a USA, nebo CETA sjednávána mezi EU a Kanadou, není EU osamocena. Investiční kapitolu včetně ISDS má obsahuje sjednávané Trans-pacifické partnerství (TPP), kterého se účastní Austrálie, Brunej, Kanada, Chile, Japonsko, Malajsie, Mexiko, Nový Zéland, Singapur, USA a Vietnam.

TTIP nastaví stejné podmínky pro všechny investory ze zemí Evropské unie v USA. V současné době má řada členských států EU, včetně ČR, uzavřenou s USA bilaterální investiční dohodu o ochraně a podpoře investic, která umožňuje investorům domáhat se jejího porušení u mezinárodní arbitráže. Uvedené dohody budou nahrazeny TTIP, která sjednotí investiční pravidla, takže z nich budou moci profitovat investoři ze všech členských států EU stejným způsobem.

USA a EU patří k největším globálním vývozcům i příjemcům přímých zahraničních investic, jednání o TTIP proto představuje nejlepší možnost pro zlepšení dosavadního systému investiční ochrany. Přesto, že stávající investiční dohody poskytují investorům vysokou míru ochrany, řada z nich byla sjednána před poměrně značnou dobou a rozhodovací praxe arbitrážních tribunálů ukazuje, že uvedený systém vyžaduje určitou reformu, která povede k zpřesnění investičních standardů a zacelí případné mezery, které mohly vést k zneužití uvedeného mechanismu a neodůvodněným žalobám vůči státům.

Vhledem k těmto některým nedostatkům systému investičních dohod, budoucí dohoda by měla přesněji definovat, co je možné považovat za investici a koho za investora, aby nedocházelo k situacím, kdy je investiční ochrana zneužívána prostřednictvím nastrčených společností, které v domovském státě svého založení nevykonávají žádnou obchodní činnosti.

Další podstatnou změnou, kterou unijní dohody, potažmo TTIP přinesou, je začlenění transparentnosti do ISDS, kdy bude samozřejmostí zveřejňování rozhodčích nálezů, zpřístupňování dokumentace k případu, veřejná slyšení (s výjimkou skutečností, jež mohou mít vliv na obchodní tajemství nebo utajovaných skutečností) či umožnění podání třetím stranám, které osvědčí veřejný zájem na případu. Začlenění transparentnosti do ISDS umožní veřejnosti získat informace o investičních sporech a jejích dopadech na veřejné rozpočty, což doposud není standardem.

Nutnosti změn systému v této oblasti si je vědomo i mezinárodní společenství, které ukončilo v roce 2013 v rámci Komise OSN pro mezinárodní obchodní právo (UNCITRAL) práci na Pravidlech transparentnosti pro investiční spory, na jejichž tvorbě se EU aktivně podílela a které budou tvořit součást nejpoužívanějších arbitrážních pravidel z dílny UNCITRAL. Základním paradigmatem, ze kterého jednání o TTIP vychází, je to, že investiční ochrana nesmí v žádném případě zasahovat do práva státu na regulaci. Cílem jednání je proto nastavení moderních pravidel, která zajistí rovnováhu mezi zájmy soukromých a veřejných subjektů.

Za příklad současného evropského přístupu lze dát sjednané investiční kapitoly dohod s Kanadou (CETA) a Singapurem. I když jsou vždy texty kompromisem odrážející také vyjednávací pozice druhé strany, EU se v obou případech podařilo ve většině případů přesvědčit své partnery o správnosti svého přístupu. Dohody tedy v substantivní části obsahují tyto progresivní prvky: detailní definice investice a investora, zabránění zneužití doložky nejvyšších výhod, detailní definice standardu spravedlivého a rovnocenného zacházení, návod pro posuzování nepřímého vyvlastňování. V procesní části (ISDS) lze nalézt ustanovení upravující: mediaci, výběr arbitrů a požadavky na jejich kvalifikaci, kodex chování arbitrů, možnost stran namítat podjatost arbitrů, regulaci výloh a jiných nákladů arbitrů podle pravidel ICSID, vyloučení paralelních a manipulativních žalob, mechanismus proti neopodstatněným a nepodloženým žalobám, konsolidaci, lhůtu pro vznesení žaloby, plnou transparentnost, detailní úpravu formy nálezu, hrazení nákladů řízení a možnost stran provádět závazný výklad. Použití mechanismu ISDS je také v dohodách omezeno pouze na post-investiční fázi. Je tak vyloučeno řešení sporů skrze ISDS v otázkách práva přístupu na trh.

Proč je mechanismus ISDS ale často tedy kritizován?

ISDS se stal jedním z hlavních terčů kritika TTIP obecně. Oponenti vyzdvihují hlavně několik zásadních bodů, mezi které patří:

• Nezbytnost ISDS v TTIP

Zpochybňována už je sama nezbytnost ISDS v investiční kapitole TTIP. Vzhledem k vyspělosti právních systému v EU i USA se může zdát, že mechanismus je nadbytečný a investoři by se měli spolehnout na národní soudy či na mezistátní způsob řešení sporů. Jak je výše uvedeno, jedním z hlavních motivů k tvorbě BIT a ISDS byla snaha smluvních států odpolitizovat vznikající spory. Proto bylo investorovi umožněno, aby se samostatně obracel na rozhodčí soud, aniž by musel spoléhat na to, že stát převezme jeho nárok skrze diplomatickou ochranu nebo mechanismus řešení sporů stát-stát.

Jak ukazují příklady z praxe, ne vždy se investoři mohou spoléhat na to, že se jim podaří dosáhnout nápravy u národních soudů, a to ani pokud jde o vyspělé země. V řadě případů se investoři mohou odůvodněně obávat, že národní soudy se k nim nemusí chovat nestranně, popřípadě mohou být pod tlakem, a to i skrytým, výkonné moci daného státu, která vůči investorovi příslušná opatření přijala. S rostoucí vlnou protekcionalismu navíc v některých zemích mohou být investoři vystaveni diskriminačnímu zacházení a odepření spravedlivého zacházení, kdy jim je znemožněn či ztížen přístup k soudům.

Navíc spoléhání se na národní soudy se nemusí vyplatit, protože uvedené soudy neaplikují mezinárodní právo, ale právo národní (dohody nejsou mnohdy přímo aplikovatelné u národních soudů), což například neumožňuje zahraničním subjektům domáhat se závazků nediskriminace u amerických soudů.

• Ohrožení práva státu nezávisle regulovat

Obavy vyplývají i z toho, že ISDS by mohli zahraniční investoři využívat ISDS k tomu, aby napadali opatření, která státy přijaly ve veřejném zájmu v oblastech, jako jsou např. ochrana zdraví, spotřebitele či životního prostředí, čímž oslabují právo státu na regulaci. Zmiňovány jsou konkrétní případy jako např. spor vedený švédským investorem proti Německu ve věci odklonu od jaderné energetiky (Vattenfall) nebo případ týkající se tabákové společnosti Phillip Morris, která napadá u mezinárodní arbitráže australské opatření vztahující se k označování cigaret.

Je však třeba zdůraznit, že ve většině případů investoři napadají individuální opatření, která jsou směrována proti nim samotným a nikoliv normy obecného charakteru. I v případě, kdy investor napadá obecné opatření, musí být jeho žaloba dobře podložena a zároveň musí prokázat, že mu byla způsobena škoda. Je navíc potřebné říci, že na rozdíl od jiných systémů řešení sporů, např. probíhajících mezi státy v rámci Světové obchodní organizace, kde je v současnosti opatření Austrálie upravující označování cigaret taktéž napadáno, mezinárodní arbitráž nemůže přikázat státu, aby svou napadanou legislativu změnil.

V případě, že je stát arbitrážním tribunálem shledán vinným z porušení BIT, může mu být toliko uloženo nahradit investorovi utrpěnou škodu, ale nikoliv odvolání či změna napadeného opatření. Přes výše uvedené jsou jednání o budoucích EU dohodách vedena s cílem, aby plně zachovávaly možnost EU a jejích členských států i nadále naplňovat veřejné cíle prostřednictvím regulace v sociální oblasti, ochraně životního prostředí, bezpečnosti, veřejného zdraví atp.

• Přílišná práva pro soukromé nadnárodní společnosti

Investiční dohody obsahují jen omezené množství standardů, které např. chrání investory před diskriminačním zacházením, neoprávněným vyvlastněním, za které není investorovi poskytnuta náhrada, popřípadě mu zaručují, že s ním hostitelský stát bude zacházet rovným a spravedlivým způsobem. Řada z uvedených standardů patří mezi všeobecně uznávané zásady mezinárodního práva, které stanoví, jakým způsobem by se státy měly chovat k cizím příslušníkům, tj. i zahraničním investorům.

Vzhledem k tomu, že ne ve všech státech světa jsou uvedené zásady součástí vnitrostátního práva a není tedy možné se jich domáhat u národních soudů, tkví hlavní výhoda investičních dohod v tom, že investorům dávají k dispozici fórum v rámci, kterého mohou porušení uvedených principů domáhat. Cílem EU je zlepšit uvedený mechanismus, aby byl mimo jiné lépe dostupný i pro malé a střední podniky.

• Riziko, že arbitrážní rozhodnutí nebude nestranné a nezávislé

Spory jsou ve většině případů rozhodovány profesionálními právníky. Kritici se obávají, že někteří z nich mohou vystupovat v jednom řízení jako arbitři a v jiných jako obhájci, což zvyšuje pochybnosti o tom, zda nemůže docházet k neobjektivnímu rozhodování, ve kterém arbitři straní investorům, kteří představují jejich hlavní zákazníky.

Je faktem, že z důvodu úzké specializace se oblastí mezinárodního investičního práva zaobírá pouze omezený okruh specialistů, což je ovšem typické i pro jiné obdobné disciplíny na národní i mezinárodní úrovni. Pravdou je i to, že někteří z těchto odborníků zastávají jak role rozhodců, tak právních poradců stran, což může vyvolávat pochybnosti o konfliktu zájmů. Cílem EU je v budoucnu uvedený střet zájmu vyloučit, a to prostřednictvím Kodexu chování, který bude tvořit součást sjednávaných dohod a podle, kterého budou arbitři povinni vystupovat. Jeho nedodržení je z uvedené funkce bude diskvalifikovat. EU chce zároveň prosadit změnu ve způsobu jmenování rozhodců.

V současné době se arbitrážní tribunál skládá ze tří rozhodců, kdy po jednom rozhodci jmenují strany sporu s tím, že předsedající je jmenován dvěma nominovanými rozhodci. I v EU dohodách bude zachováno možnost stran jmenovat jednoho rozhodce s tím, že však i předsedající bude jmenován na základě dohody stran sporu. V případě, že dohody nebude dosaženo, bude arbitr jmenován ze seznamu rozhodců, který bude pro účely dohody sestaven jejími smluvními stranami.

Veřejná konzultace k ISDS

Na základě dialogu s veřejností a vzrůstajícím obavám a výhradám vůči zahrnutí ISDS do sjednávané investiční kapitoly TTIP se Evropská komise rozhodla uskutečnit veřejnou konzultaci zaměřenou výlučně na ISDS. Tato konzultace probíhala během jara 2014 a zapojit se do ní mohla celá široká veřejnost, od zástupců akademické obce, podnikatelského sektoru, neziskových organizací nebo občanů. Výstupy konzultace byly prezentovány 13. ledna 2015.

Prozatím Komise, i vzhledem k množstvím odpovědí, vydala faktickou zprávu o výsledku konzultace. Další práce se získanými poznatky a další dialog bude veden během následujících měsíců roku 2015 a finální podoba návrhu mechanismus investor-stát by měla být dokončena v květnu 2015. Je však třeba vnímat, že veřejná konzultace ale není hlasováním v referendu, cílem Komise bylo získat relevantní reakce na jednotlivé prvky ISDS včetně návrhů na zlepšení.

Komise konstatovala, že o účast na veřejné konzultaci byl velký zájem. Celkový počet odpovědí byl témě 150 tisíc. Většina (97 %) z nich byla zadána skrze on-line platformy s předdefinovanými odpověďmi. 3 000 odpovědí získala EK od individuálních respondentů pokrývající široké spektrum dotčených subjektů a zástupců občanské společnosti. Odpovědi lze rozčlenit do tří následujících kategorií:

• skupina mající výhrady k TTIP obecně,
• skupina mající výhrady nebo odmítající zahrnutí ochrany investic a ISDS do TTIP,
• skupina zabývající se konkrétními prvky ochrany investic včetně textových návrhů.

Zahrnutí ISDS do investiční kapitoly je ze strany členských států ale podmíněné a bude záležet na finální podobě, která se Komisi povede vyjednat. Nejedná se tedy o nějaký bianco šek. Ve finálních fázích vyjednávání bude možné rozhodnout o tom, zda ISDS zůstane, nebo bude vyloučena. 

Výsledkem konzultace bylo definování čtyř klíčových oblastí, v nichž se Komise zavazuje hledat zlepšení. Jde o následující oblasti:

• ochrana práva státu regulovat,
• vznik a fungování rozhodčích panelů,
• vztah mezi domácím soudním systémem a ISDS, a
• přezkum rozhodnutí v odvolacím mechanismu.