Veřejnoprávní regulace reklamy

Soukromoprávní a veřejnoprávní regulace reklamy

Dříve než se pustíme do podrobného výkladu zaměřeného na veřejnoprávní regulaci reklamy, bude dobré odlišit ji od regulace soukromoprávní. Ta je upravena v občanském zákoníku, konkrétně v části, jež se věnuje právu nekalé soutěže.

Pro potřeby tohoto článku se budeme věnovat především ustanovení, týkajícího se klamavé reklamy (zejm. ust. § 2977 OZ), která je občanským zákoníkem rovnou zakázána a ustanovení, které poměrně striktně upravuje podmínky pro reklamu srovnávací (zejm. ust. § 2980 OZ a následující).

Tato ustanovení jsou však důležitá nejen z hlediska soukromoprávní regulace reklamy a potažmo soukromoprávní ochrany před zneužitím a omezením hospodářské soutěže, ale rovněž pro jejich vazbu na regulaci veřejnoprávní, neboť zákon o regulaci reklamy například přímo odkazuje na ustanovení upravující srovnávací reklamu. Podrobněji bude o klamavé a srovnávací reklamě pojednáno níže.

Soukromoprávní povaha regulace reklamy vyplývá především ze způsobu jejího vynucování. Ten je totiž, na rozdíl od regulace veřejnoprávní, jejíž vynucování je úkolem veřejné správy, na subjektech soukromoprávních, a to především z řad spotřebitelů, osob oprávněných hájit zájmy spotřebitelů a zákazníků, a v neposlední řadě také z řad ostatních soutěžitelů.

Občanský zákoník tento okruh osob, jejichž právo bylo nekalou soutěží ohroženo nebo porušeno, v § 2988 OZ a následujících legitimuje k podání soukromoprávní žaloby u soudu, ve které tato osoba může požadovat po rušiteli, aby se nekalé soutěže zdržel nebo aby odstranil závadný stav.

Dále může tato osoba požadovat přiměřené zadostiučinění, náhradu škody a vydání bezdůvodného obohacení. Stejná práva má také osoba, jejíž právo bylo ohroženo nebo porušeno nedovoleným omezením soutěže.

Občanský zákoník rovněž v § 2989 odst. 2 vyjmenovává skutkové podstaty nekalosoutěžních jednání, kdy je na žalovaném, aby prokázal, že se nekalé soutěže nedopustil. To však platí jen za podmínky, že je žalobcem spotřebitel.

Zakázaná reklama

Jak již bylo uvedeno výše, jen málokterý podnikatel se dnes obejde bez propagace svého zboží nebo služeb. Právo však z důvodů veřejného zájmu, ochrany spotřebitele a ochrany hospodářské soutěže stanovuje limity pro obsah i formu konkrétních reklamních sdělení. Zákon o regulaci reklamy společně se zákonem o ochraně spotřebitele a občanským zákoníkem tak zakazuje následující formy reklamy:

Reklama v rozporu s právními předpisy

Na první místo zákon stanoví, že se zakazuje reklama zboží, služeb nebo jiných výkonů či hodnot, jejichž prodej, poskytování nebo šíření je v rozporu s právními předpisy. Pod takové případy lze beze sporu zařadit reklamu podporující prodej drog, zbraní zakázaných mezinárodními úmluvami, zboží propagující hnutí směřující k potlačení práv a svobod člověka či léčiv neregistrovaných u příslušného dozorového orgánu.

Stejně tak je zakázáno propagovat činnost vyvíjenou subjektem, jež je sice obecně dovolená, ale tento subjekt k ní nemá potřebné oprávnění. Sem můžeme zařadit například propagaci bankovních služeb subjektem bez bankovní licence.

Výslovně zákon zakazuje reklamu na hazardní hry provozované bez základního povolení podle zákona upravujícího hazardní hry. Do kategorie zakázané reklamy lze rovněž zařadit například reklamu na napodobeniny originálního zboží, jako jsou značkové oblečení, DVD nosiče, atp.

Reklama v rozporu s pravidly hospodářské soutěže

Do této kategorie můžeme zařadit jednak reklamu, která je nekalou obchodní praktikou podle zvláštního zákona. V tomto směru zákon o regulaci reklamy odkazuje zejména na ustanovení zákona o ochraně spotřebitele, jež se věnují klamavým a agresivním obchodním praktikám. Stejně tak sem můžeme zařadit reklamu srovnávací. V jejím případě zákon o regulaci reklamy odkazuje na konkrétní ustanovení občanského zákoníku.

Klamavá reklama

Zákon o ochraně spotřebitele stanovuje, že za klamavou obchodní praktiku je považována taková praktika, která obsahuje věcně nesprávnou informaci, jež může vést spotřebitele k rozhodnutí, které by bez této nepravdivé informace jinak neučinil.

Za klamavou obchodní praktiku lze považovat i praktiku, která sama o sobě obsahuje pravdivou informaci, ovšem vede spotřebitele k rozhodnutí ohledně koupě, které by jinak neučinil, pokud je schopna uvést spotřebitele v omyl ohledně existence a podstaty výrobku či služby, hlavních znaků výrobků či služby (údaje o dostupnosti, výhodách, rizicích), ceny nebo způsobu výpočtu ceny, či práv spotřebitele.

Také obchodní praktika, která s přihlédnutím ke všem souvislostem může vést spotřebitele k tomu, že učiní rozhodnutí, které by jinak neučinil a která zahrnuje uvádění výrobku na trh, které vede k záměně s jiným výrobkem, ochrannou známkou či obchodní firmou nebo k nedodržování jednoznačného závazku obsaženého v kodexu chování je považována za nekalou.

V neposlední řadě je klamavou také ta obchodní praktika, která ve věcných souvislostech opomene uvést podstatné informace, které spotřebitel potřebuje ohledně koupě. Za klamavé jednání je považováno také, pokud prodávající tyto informace uvede, ale učiní tak nesrozumitelným způsobem nebo v nevhodný čas nebo neuvede-li svůj obchodní záměr.

Mezi tyto podstatné informace patří například hlavní znaky výrobku nebo služby v rozsahu odpovídajícím danému sdělovacímu prostředku, adresa a totožnost prodávajícího, cena včetně daní a dalších poplatků, ujednání o platebních podmínkách, či právo na odstoupení od smlouvy. Pro prodávající, kteří zpřístupňují tzv. spotřebitelské recenze, byla v souvislosti s rozsáhlou novelou občanského zákoníku a zákona o ochraně spotřebitele nově mezi podstatné informace zařazena také informace o tom, zda a jak prodávající zajišťuje, aby zveřejněná spotřebitelská recenze pocházela od spotřebitele, který si výrobek skutečně zakoupil. Bližší informace o tom, jaká nová pravidla v oblasti ochrany spotřebitele novela zavedla, naleznete například ve článku Nová pravidla ochrany spotřebitele začínají platit. Co všechno se mění?

Nutno podotknout, že neklamavá reklama nemusí být stoprocentně pravdivá. Výklad zákona počítá s reklamní nadsázkou, superlativy, atp. Klamavost reklamy se proto posuzuje jako schopnost reklamy vyvolat v jejích příjemcích klamné zdání, přičemž judikatura dovozuje, že jistou míru klamavosti reklamy je nutno připustit.

Zda to či ono konkrétní sdělení působí klamavě, je nutné posuzovat ve vztahu k průměrnému zákazníkovi, tedy zda je způsobilé takovéhoto zákazníka oklamat, a rovněž s ohledem na způsob sdělení informace. Typickým příkladem je reklamní poutač v blízkosti silnice, jehož drobný vysvětlující text většina projíždějících řidičů není s to postřehnout. Klamavost takového poutače pak bude posuzována, jakoby poutač tento vysvětlující text vůbec neobsahoval.

Jak bylo zmíněno výše, vedle klamavých obchodních praktik, a tedy i klamavé reklamy, upravuje zákon o ochraně spotřebitele také agresivní obchodní praktiky. Za agresivní je považována taková obchodní praktika, která může výrazně zhoršit svobodu volby nebo chování spotřebitele ve vztahu k výrobku nebo službě, a to např. nepatřičným ovlivňováním, čímž může způsobit, že spotřebitel učiní rozhodnutí ohledně koupě, které by jinak neučinil. Ve vztahu k reklamě sem zákon řadí například obchodní praktiku, která prostřednictvím reklamy přímo nabádá děti, aby si nabízené výrobky nebo služby koupily nebo aby k jejich koupi přesvědčily dospělou osobu.

Srovnávací reklama

Ačkoliv byla srovnávací reklama v kontinentální Evropě dlouho nepřípustná, právo EU ji nakonec prostřednictvím směrnic za určitých podmínek dovolilo. Jsou-li proto dodržena všechna zákonná pravidla, je tedy srovnávací reklama dovolená. Do rekodifikace soukromého práva bylo stran zákonných pravidel týkajících se srovnávací reklamy odkazováno na úpravu v obchodním zákoníku.

Nyní je již srovnávací reklama upravena v občanském zákoníku, jehož úprava byla dána do souladu právě s evropskou směrnicí o klamavé a srovnávací reklamě. Srovnávací reklama je tak s ohledem na ustanovení občanského zákoníku přípustná, pokud se srovnání týče,

• a) není-li klamavá,
• b) srovnává-li jen zboží a službu uspokojující stejnou potřebu nebo určené ke stejnému účelu,
• c) srovnává-li objektivně jednu nebo více podstatných, důležitých, ověřitelných a příznačných vlastností zboží nebo služeb včetně ceny,
• d) srovnává-li zboží s označením původu pouze se zbožím stejného označení,
• e) nezlehčuje-li soutěžitele, jeho postavení, jeho činnost nebo její výsledky nebo jejich označení ani z nich nekalým způsobem netěží, a
• f) nenabízí-li zboží nebo službu jako napodobení či reprodukci zboží nebo služby označovaných ochrannou známkou soutěžitele nebo jeho názvem.

Vsuvku „pokud se srovnání týče“ je nutno chápat tak, že ačkoliv reklama dostojí nárokům kladeným na srovnávací reklamu, nemusí být takováto reklama automaticky považována za dovolenou, neboť může být zakázaná z jiného důvodu (rozpor s právními předpisy, rozpor s dobrými mravy, atp.).

Reklama upravená nařízením obce

Jednou z pravomocí obcí vykonávaných v přenesené působnosti je pravomoc regulovat nařízeními reklamu šířenou na veřejně přístupných místech mimo provozovnu jiným způsobem než prostřednictvím reklamního nebo propagačního zařízení (tzv. reklamní stavba podle stavebního zákona).

Obce mají tedy pravomoc regulovat reklamní sdělení šířená pomocí rozdávání letáků či tzv. chodící reklamy. Na základě zmocňujícího ustanovení zákon o regulaci reklamy jsou obce oprávněny vydávat nařízení, kterými stanoví:

• a) veřejně přístupná místa, na nichž je výše uvedená reklama zakázána,
• b) dobu, v níž je reklama výše uvedená podle zakázána,
• c) druhy komunikačních médií, kterými nesmí být výše uvedená reklama šířena, popřípadě též
• d) akce, na něž se zákaz šíření reklamy nevztahuje.

Obce (s výjimkou hl. m. Prahy, která zatím může vydávat vlastní stavební předpisy) však nemají pravomoc regulovat na svém území reklamní stavby, tedy například billboardy. Jejich výstavba se totiž řídí stavebním zákonem a tzv. stavebními předpisy, jež vydává na základě zmocnění stavebního zákona Ministerstvo pro místní rozvoj.

Reklama v rozporu s dobrými mravy

Zákon o regulaci reklamy dále zakazuje reklamu, která by byla v rozporu s dobrými mravy. Definici pojmu dobré mravy v právním řádu však nenajdeme. Jelikož jde o tradiční právní institut, jeho obsah byl již hojně rozebrán v obdobné literatuře i judikatuře.

Přiléhavá je definice Ústavního soudu ČR, která říká, že „dobré mravy jsou souhrnem etických, obecně zachovávaných a uznávaných zásad, jejichž dodržování je mnohdy zajišťováno i právními normami tak, aby každé jednání bylo v souladu s obecnými morálními zásadami demokratické společnosti.“

Tyto obecně zachovávané a uznávané zásady se však v průběhu času mění, jak se mění společnost, která tyto zásady uznává. Hledisko dobrých mravů je tedy nutné vnímat s ohledem na tyto v čase se proměňující zásady. Zákon o regulaci reklamy však v tomto směru poskytuje určitá vodítka, která umožňují dobré mravy a reklamu, jež je s nimi v rozporu, jistěji uchopit. Reklama tak zejména nesmí:

• obsahovat jakoukoliv diskriminaci z důvodů rasy, pohlaví nebo národnosti nebo napadat náboženské nebo národnostní cítění,
• ohrožovat obecně nepřijatelným způsobem mravnost či snižovat lidskou důstojnost,
• obsahovat prvky pornografie, násilí nebo prvky využívající motivu strachu,
•  ani napadat politické přesvědčení.

To ovšem neznamená, že by bylo například úplně vyloučeno užívat v reklamě náboženských symbolů, zvláště jsou-li zažitou a běžnou součástí kultury. Stejně je třeba pamatovat, že nelze ztotožňovat dobré mravy s dobrým vkusem. Konkrétní reklama, ač třeba obecně vnímaná jako nevkusná, tak nemusí být považována za protiprávní.

Na tomto místě je také vhodné zmínit, že reklama není regulována pouze právními předpisy, ale rovněž mimoprávně. Důležitým dokumentem je na tomto poli Kodex reklamy, který stanovuje etická pravidla pro subjekty působící v reklamě či reklamu využívající. Pravidla stanovená Kodexem reklamy pak jdou v mnohém dále než regulace reklamy skrze právo.

Reklama rovněž nesmí podporovat chování poškozující zdraví nebo ohrožující bezpečnost osob či majetku, jakož i jednání poškozující zájmy na ochranu životního prostředí.

Skrytá a podprahová reklama, product placement

Ustanovení zákona o regulaci reklamy, jež výslovně zakazovala skrytou a podprahovou reklamu, byla novelou z roku 2015 vypuštěna.

I nadále však obdobná omezení najdeme v zákoně č. 231/2001 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání a o změně dalších zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o rozhlasovém a televizním vysílání“), jež provozovatelům vysílání zakazují mimo jiné zařadit do vysílání skrytá obchodní sdělení a obchodní techniky (sdělení) obsahující podprahové techniky (sdělení).

Stejně se k problematice skryté a podprahové reklamy staví i výše zmíněný Kodex reklamy, jehož pravidla budou vystupovat do popředí v případě jiných sdělení, než těch objevujících se v rozhlasovém a televizním vysílání.

Od roku 2010 lze rovněž využít tzv. product placementu, který se nepovažuje za skrytou reklamu. Zákon o regulaci reklamy tento typ reklamních sdělení výslovně dovoluje, avšak ne bezvýhradně, což řeší odkazem na zákon o provozování rozhlasového a televizního vysílání, který stanoví, že umístění produktu není dovoleno ve zpravodajských a politicko-publicistických pořadech, spotřebitelských publicistických pořadech, náboženských pořadech a v pořadech pro děti. Jestliže za umístění produktu není provedena žádná platba, ale produkt je pouze poskytován jako zboží či služba, tj. například jako rekvizita či cena pro soutěžící s cílem zařazení produktu do pořadu, nejedná se dle zákona o provozování rozhlasového a televizního vysílání o tzv. product placement. V jiných než uvedených pořadech je tzv. product placement dovolen.

Zákon pak rovněž klade zvýšené požadavky na pořady, do nichž je produkt umisťován, neboť stanoví, že:

• a) jejich obsah a doba zařazení do vysílání nesmějí být ovlivněny tak, aby tím byla dotčena redakční odpovědnost a nezávislost provozovatele televizního vysílání,
• b) nesmějí přímo nabádat k nákupu nebo pronájmu zboží nebo služeb, zejména zvláštním zmiňováním tohoto zboží nebo služeb za účelem jejich propagace,
• c) nesmějí nepatřičně zdůrazňovat umístěný produkt.

Mimo to musí být pořad obsahující product placement na začátku, na konci, a rovněž po reklamním přerušení, zřetelně označen jako pořad obsahující umístění produktu.

Rada pro rozhlasové a televizní vysílaní (RRTV) vydala v souvislosti s tím doporučení provozovatelům vysílání, aby byl pořad obsahující product placement označen piktogramem, sestávajícím z písmenné zkratky PP, a to v provedení bílých písmen na černém podkladu, jež bude umístěn po dobu minimálně 5 sekund u pravého dolního rohu obrazovky a bude zabírat minimálně 15 % plochy obrazovky.

Nevyžádaná reklama

Velmi frekventovanou je otázka nevyžádané reklamy, respektive otázka, kterou reklamu je možno považovat dle zákona za nevyžádanou a kterou nikoliv. Nevyžádanou je podle zákona o regulaci reklamy taková reklama v listinné podobě, která adresáta obtěžuje. Za reklamu, která obtěžuje, se pak považuje reklama směřující ke konkrétnímu adresátovi za podmínky, že adresát dal předem jasně a srozumitelně najevo, že si nepřeje, aby vůči němu byla nevyžádaná reklama šířena.

Moderní doba elektronické komunikace však vytlačuje listinná reklamní sdělení a nahrazuje je sděleními odesílanými skrze elektronickou poštu (e-mail). Na tato sdělení proto pamatuje zákon č. 480/2004 Sb., o některých službách informační společnosti a o změně některých zákonů (zákon o některých službách informační společnosti), ve znění pozdějších předpisů, který zakazuje zasílání elektronické pošty za účelem šíření obchodního sdělení, pokud:

• a) tato není zřetelně a jasně označeno jako obchodní sdělení,
• b) skrývá nebo utajuje totožnost odesílatele, jehož jménem se komunikace uskutečňuje, nebo
• c) je zaslána bez platné adresy, na kterou by mohl adresát přímo a účinně zaslat informaci o tom, že si nepřeje, aby mu byly obchodní informace odesílatelem nadále zasílány.

Důležité je zmínit, že zasílání obchodních sdělení prostřednictvím elektronickými prostředky (e-mail, SMS, atp.), je možné jen s předchozím souhlasem adresáta.

Pokud však získá fyzická nebo právnická osoba e-mailový kontakt a souhlas v souvislosti s prodejem výrobku nebo služby, může tento e-mailový kontakt využít jen za předpokladu, že zákazník má jasnou a zřetelnou možnost jednoduchým způsobem, zdarma nebo na účet této fyzické nebo právnické osoby odmítnout souhlas s takovýmto využitím svého e-mailového kontaktu i při zasílání každé jednotlivé zprávy.

Nejjednodušším řešením je v tomto směru umístění odkazu pro odhlášení na konci každého obchodního sdělení, díky němuž může zákazník jediným kliknutím svůj souhlas odmítnout.

Pro portál BusinessInfo.cz zpracoval advokát Mgr. Marek Doleček, partner DKS LEGAL.